La cesión ilegal de trabajadores se encuentra establecida en el artículo 43 del estatuto de los Trabajadores. En dicho precepto se indica que la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal. En consecuencia, las empresas que no cuenten con la autorización para operar como empresas de trabajo temporal no podrán ceder trabajadores a otras empresas.

Asimismo, la empresa puede incurrir en cesión ilegal de trabajadores en uno de los siguientes casos:

  • Cuando el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria.
  • La empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable.
  • La empresa no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad.
  • La empresa no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

Los empresarios que cometan cesión ilegal de trabajadores responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades.

Finalmente el propio artículo 43, en el último apartado establece que los trabajadores afectados por esta cesión ilegal de trabajadores tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en cualquiera de las dos empresas, la que cede a la persona trabajadora o empresa cedente y la que empresa que emplea a la persona trabajadora o cesionaria.

Es importante conocer que para ejercer este derecho de opción se debe reclamar mientras la relación laboral se encuentra vigente, una vez se extinga la relación laboral, la persona trabajadora podrá reclamar por despido pero no tendrá ese derecho de opción a reclamar la cesión ilegal, a adquirir la condición de fijo y elegir en que empresa quiere desempeñar su trabajo.

Los derechos y obligaciones de la persona trabajadora en la empresa cesionaria (suele ser la empresa que la persona trabajadora elige para prestar servicios por cuenta ajena) serán los que correspondan en condiciones ordinarias a una persona trabajadora que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, con una antigüedad que contará desde el inicio de la cesión ilegal.

El motivo de prohibir la cesión ilegal de trabajadores en nuestra legislación laboral radica en la falta de concreción o identificación del empresario, que hace que, en muchos casos, la persona trabajadora no sepa ante quien reclamar o ejercitar sus derechos, y una elusión de responsabilidades por parte de las empresas.

Lo que se pretende por parte del legislador es conseguir que la relación laboral real coincida con la formal o contractual y no se produzcan actividades de intermediación de trabajadores donde estos resulten los más perjudicados ante el ejercicio de sus derechos.

Por otro lado la cesión ilegal de trabajadores del artículo 43 de los trabajadores se debe diferenciar de la subcontratación de obras y servicios en tanto la primera supone la mera puesta a disposición, es decir, la entrega de la persona trabajadora de una empresa a otra sin aportar valor añadido, ni organización propia ni medios propios y sin mediar tampoco un contrato entre empresas para realizar una obra o servicio determinado.

Para identificar una contrata lícita entre empresas la jurisprudencia del Tribunal Supremo identifica una serie de elementos:

  • Disponer de una organización autónoma y válidamente constituida.
  • La empresa cuente con medios materiales y personales para el desarrollo de su actividad.
  • Que el contratista ejerza las funciones inherentes como empresario.
  • Asunción del riesgo y responsabilidad empresarial.
  • Desarrollo de una actividad lícita, diferente de la actividad principal, aunque complementaria y de colaboración de aquélla.

En la cesión ilegal de trabajadores intervienen tres elementos:
Empresa cedente (empresa que contrata a la persona trabajadora), empresa cesionaria (empresa para la que realmente trabaja la persona trabajadora) y persona trabajadora.

Existen varios de indicios para saber si la persona trabajadora ha sido cedida ilegalmente a otra empresa distinta de la que la ha contratado y son los siguientes:

  • La persona trabajadora presta servicios en las oficinas o instalaciones de la empresa cesionaria.
  • La jornada laboral la determina la empresa cesionaria.
  • Las vacaciones las establece la empresa cesionaria.
  • Quien concede los permisos de trabajo o los días de asuntos propios es la empresa cesionaria.
  • Quien sanciona o amonesta a la persona trabajadora es la empresa cesionaria.
  • La persona trabajadora, en algún tipo de profesiones, lleva el uniforme o algún elemento distintivo de la empresa cesionaria.
  • La persona trabajadora sigue las órdenes e instrucciones del personal de la empresa cesionaria y reporta principalmente a estas personas.
  • Las funciones son similares a otras personas trabajadoras contratadas por la empresa cesionaria.
  • El material de trabajo utilizado por la persona trabajadora pertenece a la empresa cesionaria.
  • La persona trabajadora se puede llegar a identificar ante terceros como empleado/a de la empresa cesionaria.
  • Para determinados tipos de trabajos la persona trabajadora puede tener e-mail, tarjetas de visita, etc. de la empresa cesionaria.
  • La empresa cedente es la que le paga el salario, seguridad social sin tener prácticamente más contacto con la empresa cedente o un contacto mínimo.

Tal y como hemos mencionado anteriormente, ante esta situación el trabajador puede demandar judicialmente mientras subsista la relación laboral. En el supuesto de que la persona trabajadora fuera despedida, podrá demandar a las dos empresas.
Asimismo, la declaración de cesión ilegal de trabajadores puede conllevar sanciones por infringir lo dispuesto en el artículo 8.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la ley sobre Infracciones y Sanciones en el orden Social, con multa entre 7.501 euros y 225.018 euros.